解读-跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见

本文参照大成福州办公室公众号文章修改调整[原文链接]

一、新增跨境网络电信诈骗犯罪数额的认定方式

刑法规定：根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪的入罪有两种标准，一种是数额标准，一种是情节标准。就是要么达到“数额较大”的标准，要么具有其他“严重情节”，才能构成诈骗犯罪。

跨境电信网络诈骗因为很难查明被害人，有关资金也经过多道转移或者通过数字货币转移，导致抓获从事跨境电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之后，往往无法查明其准确的诈骗数额。

《意见一》是2016年出台的，当时跨境电信网络诈骗的查处力度还没有那么大，关于入罪的标准，《意见一》重点还是放在数额的认定上，而未引入“情节严重”的具体标准。可以说，这样的司法文件，整体上坚守了罪刑法定的原则，但不利于大量跨境电信网络诈骗案件的办理。

这个问题在2021年出台的《意见二》中得到了关注和重视，所以《意见二》中新增加规定：“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”

很显然，这一条规定就是针对跨境电信网络诈骗金额难以查处而设置的，其中采用的是“时间+地点”的认定模式，就是在诈骗窝点累计30日以上或者多次到境外诈骗窝点的，就可以推定是在境外从事电信网络诈骗，并认定为是“其他严重情节”。根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪的“其他严重情节”和“数额巨大”是同一个标准，就是量刑在三年以上十年以下。因此，在《意见二》之后，跨境从事电信网络诈骗的，如果不能查明诈骗犯罪数额的，一般就按照“其他严重情节”的标准认定。

因为《意见二》这条特殊规定有突破罪刑法定的嫌疑，所以当时并没有规定哪些类型可以达到“其他特别严重情节”的情形，也因此导致大量在境外从事电信网络诈骗的犯罪集团的组织者、领导者以及首要分子，因为无法查明犯罪数额，从而只能适用“其他严重情节”(3-10 年)的量刑档次，导致罪责刑不相适应。因为在境外从事电信网络诈骗的犯罪集团的组织者、领导者以及首要分子，他们真实的涉案金额往往特别巨大，动辄获利上千万元乃至上亿元，但只能在三年以上十年以下量刑。这和在国内从事诈骗只要查明犯罪数额超过50万元以上就判处十年以上有期徒刑相比，显然不相适应，也不能准确的评价其社会危害性。

这次《意见三》针对这个问题，并没有采取增加“其他特别严重情节”的情形，而是采取了“获利标准”认定诈骗犯罪数额的方式。其中第5条规定：“对于跨境实施的电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪，确因客观条件限制无法查明被害人的，可以依据账户交易记录、通讯群组聊天记录等证据，结合犯罪嫌疑人、被告人供述，综合认定犯罪数额。对于犯罪集团的犯罪数额，可以根据该犯罪集团从其管理控制的犯罪团伙抽成分红或者收取费用的数额和方式折算。对于无法折算的，抽成分红或者收取费用的数额可以认定为犯罪数额。”

根据该条第一款规定，对于无法查明被害人的，可以结合账户交易记录、通讯群组聊天记录，结合犯罪嫌疑人、被告人供述，综合认定犯罪数额，这条规定算是对数额认定做了一个“小突破”，因为主要是针对个人实施的诈骗犯罪，所以证据标准相对还是掌握得比较高，除了犯罪嫌疑人供述之外，还要有其他客观性证据佐证。这和《意见一》没有查明被害人的情况下无法认定诈骗金额以及《意见二》在无法查明被害人的情况下，只能参照“时间+地点”的标准认定为“其他情节严重”，显然又进一步了。这也意味着只要可以查明诈骗获利的金额超过50万元，就可以适用十年以上的量刑标准。

二、新增犯罪集团的认定和犯罪金额的推定方式

根据意见三第五条第二款规定（对于犯罪集团的犯罪数额，可以根据该犯罪集团从其管理控制的犯罪团伙抽成分红或者收取费用的数额和方式折算。对于无法折算的，抽成分红或者收取费用的数额可以认定为犯罪数额），对于犯罪集团的金额的认定标准就更低了，这里没有明确需要其他客观性证据佐证，只要可以认定其抽成分红或者收取的费用模式，就可以推定其犯罪金额。对于从缅北被抓回来的这一批在境外从事电信网络诈骗的犯罪集团组织者、领导者以及首要分子而言，这个证据是比较容易获得的，因为只要共同犯罪人员到案，就很容易通过口供查明犯罪数额，就可以在十年以上甚至无期徒刑档次定罪量刑。

三、新增犯罪集团内个人的犯罪金额和罪责的认定方式

《意见三》第6条规定：“犯罪嫌疑人、被告人参加犯罪集团或犯罪团伙，实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪行为，犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额已经查证，但因客观条件限制无法查明犯罪嫌疑人、被告人具体犯罪数额的，应当综合考虑其在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度，以及主观恶性和人身危险性等，准确认定其罪责。”

四、明确规定，什么是诈骗窝点

《意见三》还进一步明确《意见二》中提到的“诈骗窝点”，明确 “犯罪窝点”，是指实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所。对于为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设，或者入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区等，可以认定为“犯罪窝点”。

五、关于结伙偷渡与组织他人偷渡的区分

根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定，偷越过边境，存在结伙行为的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重"，判处1-3 年有期徒刑。而组织他人偷越国边境罪，相对来说要重的太多。

问题来了：为到境外从事电信网络诈骗而招募人员一起偷越国（边）境，并给予安排路线和出资，然后雇佣当地“蛇头”帮忙的行为如何界定？是应评价为结伙偷越国（边）境还是组织他人偷越国（边）境，存在较大争议。

司法实践中，一般司法机关会认定为是组织他人偷越国（边）境，但是为了罪责刑相适应，又会认定被告人是组织他人偷越国（边）境的从犯，从而降低刑期标准。因为除参加恐怖活动组织类的偷越国（边）境罪外，该罪的最高刑期是有期徒刑一年以下。而组织他人偷越国（边）境的第一档量刑是二年以上七年以下，第二档最高是无期徒刑。多次或者多人的，就是七年以上。

这次《意见三》第10条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定的“结伙”：（1）犯罪嫌疑人、被告人就偷越国（边）境的路线、交通方式、中途驻留地点、规避检查方式等进行商议或者以实际行为相互帮助的；（2）犯罪嫌疑人、被告人之间代为支付交通、住宿等偷越国（边）境过程中产生的相关费用的；（3）有犯罪嫌疑人、被告人负责与组织、运送偷越国（边）境的犯罪团伙或者个人联系，并带领其他人员一起偷越国（边）境的。

至此，为招募他人出境从事电信网络诈骗，为被招募的人员出资、安排路线，并通过雇佣“蛇头”帮助出境的行为，就可以统一评价为偷越国（边）境罪，而不会被认定为是组织他人偷越国（边）境。