流抵条款的效力探讨

在部分法考教材中，将流抵条款的无效归因于其为通谋虚伪表示，这种观点究竟合理与否，本文将会从通谋虚伪表示的构成、流抵条款真正的效力两个角度展开讨论。

流抵条款是什么？

流抵条款是指，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产直接归债权人所有的条款。

一、问题引入——为什么很多人认为流抵条款无效。

甲向乙借款200万元，期限为半年，甲将自己的一套住房作为抵押，同时双方约定：如果甲借款期限届满后无法归还借款，则该住房归乙所有。那么，甲乙双方签订的这份合同有效吗？如果甲到期确实无法归还借款，那么这套住房是否真的要归乙所有？
99%的答案如下
答案：合同有效，但其中的流抵条款无效。
某法考机构教材观点：流抵条款是通谋虚伪行为，所以无效。

二、什么是通谋虚伪行为？流抵条款为何不是通谋虚伪行为？

通谋虚伪行为在结构上可包括内外两层：外部的表面行为，又称伪装行为；内部的隐藏行为，又称非伪装行为。
在通谋虚伪行为中，当事人对于外部的表面行为，其真实意思是不想履行；
然而，在流抵条款中，对于抵押物转让的约定，当事人出于迫切获得借款的需求，在签订契约时主观上是想履行流抵条款的。
流抵条款，之所以不能发生相应的效力（当事人预期的法律效力），其原因在于当事人往往对自己过于自信而盲目超额抵押，法律基于公平原则对当事人的意思自治进行一定的限制。而不是某法考教材中所写的，流抵条款是通谋虚伪行为，缺乏真实的意思表示，直接导致法律行为不成立，进而无效。
综合以上论述，流抵条款意思表示真实一致，符合法律行为的成立条件。其效力阻却原因是为民法典401法律强制性规定的限制。
但是民法典401一改原《物权法》的态度，并未直接规定无效，而是给予了另一个出口：
第四百零一条【流抵条款】
抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，==只能依法就抵押财产优先受偿==。

三、流抵条款应该发生何种效力？

（一）民法典401的理解

根据法律规范的基本结构，我们可以将这个条文分成行为模式与法律后果。
1.行为模式：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
2.法律后果：依法就抵押财产优先受偿。

在本条文中，行为模式是当事人的约定内容，是当事人真实有效的意思表示；法律后果是对当事人意思自治的限制，是公平原则的体现。

（二）流抵条款效力的出路——处理意思自治与公平原则的冲突。

根据上一部分对民法典401的理解，该条款本质上是公平原则对意思自治原则的限制。这种限制若直接导致当事人目的完全落空，虽在法律技术上便于操作，但实际上是对民法的核心、私法自治的背叛。
一条既尊重当事人意思自治、又符合公平原则的道路，是流抵条款效力最好的出路。

四、刘家安老师的解释

不应简单否认流押条款的效力。
《民法典》既然改变了先前法律对流押的规制流抵条款方法，应以流押条款能够发生效力加以解释。
根据流押条款，债务人不履行到期债务流抵条款时由债权人取得抵押物所有权。
但是，由于抵押物所有权的移转尚需满足不动产登记流抵条款或动产交付的要件，故仅应承认流押约定的债权效力，质言之，应将此项约定的实际流抵条款效果解释为，债权人据此可以要求抵押人向其移转抵押物的所有权。
根据《民法典》流抵条款第流抵条款401流抵条款条“只能依法就抵押财产优先受偿＂的规定，债权人在要求抵押人向其移转抵流抵条款押物所有权时，若抵押物价值超过抵押权所担保的债权金额，则债权人负有补足差价流抵条款的义务。
当然，如果抵押物价值低千担保债权的金额，则债权人在取得抵押物所有权流抵条款后仍可要求债务人继续清偿剩余债务。为理顺以上逻辑，可以将流押条款解释为第流抵条款410流抵条款条所规定的＂协议以抵押财产折价＂的预约。
——《民法物权》刘家安 277页

五、我的理解

民法典401条分两部分解释，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人到期不能履行债务时抵押财产归债权人所有的”+“只能依法就抵押财产优先受偿”。就基础的语言逻辑而言，后一部分是对前一部分的约束，但这种约束不是对前一部分的完全否认，为了平衡这两部分的冲突，即既最大限度尊重双方当事人的意思自治，又考虑到公平原则的前提下，流抵条款的效力最好的出路是410条中的“折价”这一抵押权实现的方式，抵押权人取得其所有权后负有向抵押人偿还抵押财产估值与债权额的差额的义务（清算义务）。可以参照刘家安老师在《民法物权》里面为了理顺这个逻辑的说法：“可以将流抵条款视为对410条所规定的‘协议以抵押财产折价’的预约”

真相：台湾民法典已在条文中明确指出具体效力

台民 873-1
約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。
抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。
抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。