三遍阅卷法——学习笔记

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前言

三遍阅卷法,是什么意思呢?就是,我们办理刑事案件,对这个卷宗的阅卷至少要进行三遍,如果这个卷宗看的次数少于三遍,这个阅卷是不合格的,我们接下来工作就没办法开展。三遍阅卷法,每一遍的目的,作用都是不一样的。

第一遍是要把卷宗变薄。第一遍阅卷,目标是要把卷宗变薄,是要宏观的整体的把握案情,你得知道当事人涉嫌几个罪名,这个案子有多少个犯罪嫌疑人,在每一笔犯罪事实当中,你的当事人是发挥什么作用,他直接参与了还是幕后指挥,还是怎么样,包括在每一笔犯罪事实当中,他的一些主要的犯罪情节,这些东西要搞清楚。也就是说第一卷卷宗目的是对这个案子有一个宏观的把握,总括性的把握。第二遍是把卷宗变厚。这个变厚是相对于第一遍而言的,因为第一遍相对来说讲究的一个总体,第二遍,他是要详细的完整的了解案情细节,这是这一遍是为了帮我们这个辩护奠定一个基础,这边很重要,这一点投入的时间可能是最多的。第三遍把这个卷宗再变薄,那是在第二遍的基础上来梳理和找到这个案子的问题和辩点。

一、第一遍阅卷

第一遍阅卷主要是讲阅卷顺序,我们的阅卷,绝对不是从第一卷看到最后一卷,从第一页看到最后一页,因为公安机关的侦查,是带着有罪的思路来的,按照他的指控的逻辑来的,你如果从第一页看到最后一页,你的思路完全被他的逻辑所牵引,在侦查逻辑里面行进,那你是很难跳出他逻辑的,除非你有极其强的这种逻辑反思能力,你才知道他这个地方哪里错哪里错了。否则的话你就会被他带着走你被他带着走了,你的终点和他的终点是一样的,那就是有罪,就是把这个当事人给判下来。所以我们阅卷我们不能按照他的顺序来。

比较好的一个阅卷的顺序,应该是这样的。先看起诉意见书,哪怕是第一遍阅卷里面,起诉意见书至少要看两遍以上,把起诉意见书看完了,你才知道你的当事人涉嫌的几个罪名,有哪些主要犯罪事实。你心里有数了以后,看 你自己的当事人的口供,你看你自己当事人口供的时候,你就会发现你当事人的说法和起诉意见书的说法是否一致,有没有差异,包括你的当事人在这个公安做的笔录当中和你会见的时候,他有没有差异。当事人口供看完了以后,看被害人口供,被害人口供看完了以后,双方口供都看完了以后,因为这两个人的口供经常是有差异的,很少遇到情况说当事人备案口供是完全一致的这是很少的。这两个人看完了以后,接下来就要看客观证据,物证、书证、鉴定意见,检测报告等等,包括辨认笔录,看这些客观证据,客观证据看完了以后,再看证人证言,最后再看其他的证据。

二、第二遍阅卷

第二遍阅卷,是把案卷变厚,这个厚不是简单的堆积,而是我们思维的分类加工的结果,是案情细节的整理。

(一)案件细节的整理

第一个,事件起因。就是这个事情因何而起,比如说在张扣扣案当中,张扣为什么要报仇,他的原因是什么,在一般的这个故意杀人案当中,我们也要重点审查事件起因,被害人有没有过错。如果被害人有过错,那是一个非常重要的量刑情节。刑诉法解释里面要求这个查明的事实当中就包括案件的起因。

第二个,发生的时间。有人说这个时间好像不是那么重要,时间很重要,因为涉及到很多时候涉及到这个刑法的追诉期限,那个时间当然重要了。包括在有些案件当中,你如果能找到反证说我的当事人没有作案时间,那是非常有利的一个辩护。

第三个叫事件的地点。在哪发生的,我们知道,凡是涉及到一些重大的刑事案件,当事人都要对作案地点进行辨认,你比如说在这个,故意杀人案当中,尸体抛尸的地点、作案工具最后去哪儿了,杀人的地点,这个抛尸的地点、作案工具最后如果有的很多都扔掉了,这个作案工具扔到这个地点,还有你当时穿的衣服,你最后放哪去了,放在这个地点这个地点都很关键的。我们知道有一些受贿案,你比如说他说他在,某某年某月某日,在某一个饭店收了别人的钱,最后通过工商资料一调,把这个饭店那个时候还没成立,那这就直接把这个事实给推翻掉了。

第四个叫相关人物,这个事情哪些人参与?接下来叫事件的经过,从法律的角度把它进行划分,这个事件经过也不是说小说,某一天某一年怎么怎么那种流水账没有意义。我们的事件经过,要把它纳入法律的轨道,把它区分为谋划、决策、实施、受益。就这个事件当中哪些人在谋划的,你参与谋划了,那你就参与了。决策这个事情谁在拍板的,实施谁直接干的,直接干的人我们就叫实行犯,受益的就这个事情搞完了以后,谁拿到好处了分赃,哪些人参与分赃了,一般来说谋划、决策、实施、受益这四个环节,只要参与了一个环节,你对这个案件就有参与了。但不代表你在这个案子当中你就是涉嫌犯罪了,这是不一样的,具体咱们以后有机会再说。

在这样四个环节当中,参与的人物是指每个环节参与的人物有哪些?参与的程度有是什么?主观心态是什么?我们要把它梳理到这样一个细致的程度。最后就实验结果、实验后果。你像有些,比如说这个销售假药,它有没有现实的危险你,这个交通肇事,它造成了重伤还是死亡等等,这个事件的后果是什么?

(二)主观明知的审查

主观明知,这个影响很大,举个例子,一个出租车司机去拉一个乘客,这个乘客刚好贩毒的,他把从A地拉到B地,就收的这个打车费,也就正常的一个市场价。但最后,把这个出车司机以运输毒品罪给抓了,为什么?因为你知道明知对方是去贩毒的,你还把他从A点拉到B地,你就构成运输毒品罪了。但如果说,你说我不知道他是贩卖毒品的,我不知道他身上有毒品,那好,你就无罪了。因为你正常的这个出车司机,你来的乘客上车下车付钱结束了,所以这个主观明知是至关重要的。有些罪名,缺乏主观明知,是根本不可能成立的,比如掩饰隐瞒犯罪所得,你必须要知道这个资金是这个违法所得,你必须要知道这个东西是一个赃物,你知道了你就有可能成立这个犯罪,不知道是肯定不能成立犯罪的。

主观明知,具体审查五个方面:

第一,主观上是否明知。当时一旦说我自己明知这个案子,在这一点上几乎是无可救药的,因为当事人说他主观明知,你不能律师说他不明智,对不对?就你主观明知本来就是自己才知道的事情,你都自己承认了,那这个事情是很难再做辩护了。

第二个,你什么时候开始明知的。我们一般来说刑法上的明知要求的是行为前和行为时明知才有用,你不能事后明知。我们很多时候公安机关做笔录的时候,把事后的明知,他把这个明知时间把它去掉了,就搞成我知道的,你是什么时候知道这个很关键。

第三个,你怎么知道的。比如说一起组织卖淫的案件,一个小股东投了钱,他们开始商量的时候,就是开一个正常的这个足浴店,做正常按摩,但是后来生意不好,就有个别股东。他们就想歪点子的时候,这样做好像是不赚钱,要亏本,然后去在外地聘了一个所谓的经理,在原来的这个业务基础上又增加了一款业务,打擦边球的。关于这一块有几个股东口供,口供当中都说,小股东他应该知道的。公安问到这儿就不问了,那对我们律师来说是不可接受的,因为我的当事人是否知道,是否明知,应当由我的当事人来说,或者用我的当事人的行为来证明,你不能找一个其他的股东来说,他应该知道的,那开庭的时候,我就要问你凭什么说我的当事人知道,你说我当时知道的依据是什么,你在当庭说出来就怎么明知的。

第四个,明知的内容究竟是什么。就以刚讲的这个案子为例,就算那些股东说我的当事人知道,他知道什么呢?说这个有些打擦边球。这个打擦边球指的是什么?因为这个店里边打擦边球的行为有两种,一种是手淫,一种是口淫。那手淫,在这个组织卖淫里面是不算作一个刑法中的一个卖淫行为的。他只有口淫在刑法当中才算作一个卖淫行为。这个打擦边球,就算我的当事人知道他是打飞机,他知不知道他是口淫。你要证明到我的当事人知道口淫这样一个地步,他才能够把我的当事人纳入整个犯罪体系。如果他只是说,我知道他有打擦边球,但是打擦边球如果是手淫,他是不构成犯罪的。所以这个明知的内容究竟是什么,他必须要达到一个精确的程度。

第五个,证人关于主观明知的口供依据是什么。是否是猜测性、评论性证据?你不能简单的说,有一个人,有两个人,三个人指证你是明知的那他就明知,这个案子当中的当事人始终不承认他是明知的,他是小股东,这股权比例很小,1%都不到,投了一点点钱,整个经营他不负责任的,他不负责整个店的经营,只是朋友邀请他投了一点钱,他投了一点钱,开会的最开始投的时候没说这个,直到后期你临时增加的内容。唯一对小股东不利的是,他们有个股东会,一个微信群,这个小股东在微信群里面,但是这个微信群聊了些什么,公安机关也没有提供这个相关的证据,微信群也没有截图,也没有数据,也没有恢复。

(三)如何对待无关证据

什么叫无关的证据?就是这些证据所证明的事实,跟起诉意见书,或者是起诉书认定的事实没有直接关联。我们在很多案子当中都会碰到这种事。面对这样无关证据,有两种错误倾向,第一种公安机关没认定,起诉意见书上没有,所以就认为跟案件没有关系,所以就不看了,第二种是不加区别,只要是证据都同等对待,同等研究,这都是不对的。

正确的方法是什么呢?要找到侦查机关没有对相关事实进行认定的原因,就有这部分证据,但是,最后起诉书意见却没有认定这个事实,律师要找到原因,特别是在这个诈骗类犯罪当中,经常出现当事人说我这个诈骗的可能报案人有好多,这当时也承认了好多。最后认定的可能中间两笔、三笔,可能一大半甚至都没有认定。

那这种原因是什么?我认为原因大体有两个大的方面。

第一个方面,这个就事实是否存在或事实经过得不到充分的证据证明。什么意思呢?就这个证据里有,但法律上还不够起诉,不够定罪,达不到确实充分的这个标准。第一点,证据灭失,无法调取。举个例子,一个受贿案件被一个非国家人员受贿,当事人自己承认了,但是行贿人去世了,公安机关就不查了,像这种情况,这个证据你就基本上可以放过去不看了。因为受贿案件,他一定要有受贿人和行贿人双方的口供,只有一方口供,那逻辑链条它少了一环,他这个证据链是不闭合的。如果行贿人去世了,或者说这个行贿人出国了,不在国内了。那这种或者说这个当事人讲的这个行贿人,他身份讲的不是那么具体,不是那么明确,公安机关找不到。像这种情况下,这一块这个起诉意见书也没有认定。这一块证据你看一下,你在第一遍阅卷的基础上看完了以后,你就基本上就不用管了。第二点,是证据收集的成本过高。这什么意思呢?就是你也确实讲了,当时也讲了,承认了,但是,警官要把这笔事实固定下来,那他还需要收集更多的证据。而收集更多的证据,这个成本很高。公安机关办案是有成本的,成本很高他就不愿意收集了,这种事情我们也经常碰到的。你比如说,有些事实比较小,年代比较久远,查找不大好查找的,公安就算了。那有这种情况,曾经有一个案子,本市管辖范围内有两笔,结果他自己供了一笔,在云南那边他供了一笔,云南那个事情,他只要最后公安出个情况说明没找到,没查实,他就出个情况说明就解决了,那这种情况下,你也不用太过担心,这证据收集成本太高。第三点,叫侦查机关怠于侦查。有一部分证据摆在这儿,但是还不够全。这个时候,公安机关就省事儿,简单说就省事儿,不查了。这种情况下是要高度警惕的,为什么呢?因为公安这个卷移到检察院以后,检察院是可以有补充侦查权的。他可以让公安机关退回,退到公安机关,让他补充侦查,检察机关还可以直接补充起诉,公安机关没认定的事实,检察机关都可以认定,就在起诉书上。这个起诉的内容可以比起诉意见书更多,你起诉意见书两个罪名,起诉书可以弄成三个罪名,甚至起诉意见书上只有一个当事人,到起诉书上变成两个当事人,他有这个权力。第四点,证据之间的矛盾无法排除。这个东西,问题也不大,因为他就是说因为证据矛盾无法排除,导致这个公安局没办法认定。

第二个方面,就是事实经过已经查清,但行为性质是否属于犯罪严重存疑。什么意思呢?就是有一些证据,起诉意见书没有认定这个事实为犯罪,这纯属一个法律适用问题。公安机关认为这个事实是不宜认定为犯罪的。但是你公安机关不认定不代表检察机关不认定。检察机关他在这个内部的考核指标当中,他有一个就追加认定犯罪事实,追加起诉当事人,他有这么一个考核指标。他如果有这样一个追加起诉的话,检察机关考核是加分的,他是一个侦查监督的成果。所以这一块有经验的律师也是要高度关注的,就是你要自行判断这个事实他是否涉嫌犯罪,不能仅仅依赖于这个公安机关的起诉意见书。

三、第三遍阅卷

第三遍阅卷是把证据由厚变薄,怎么由厚变薄?它的原理是什么呢?就是固定、锁定核心有用的信息,剔除无用的信息。

我们是辩护人,不是公诉人。公诉人要建构一整套证据体系。我们辩护人只要找到一个证据漏洞就够了。漏洞只要有效一个足够。我们的第三遍阅卷就是把这些漏洞,我们把它给锁定下来,那没有漏洞的东西,那我们就自然不是我们辩护人的这个工作重点。所以我们要从证据、事实和法律三个层面找到并锁定案件中的核心便利。

(一)证据层面

证据层面,我们实际上是主要是两个维度。一个是证据是否确实,一就是证据是否充分,确实讲的是质,充分讲的是量。

证据是否确实是否确实强调六个点:①口供的合法性,真实性的口供,从合法性和真实性要去审查,能不能确保;②物证同一性;③书证的合法性、原始性、完整性、统一性。④鉴定的主体依据、检材、程序、方法、结论。这一块证据,办案机关往往是怠于审查,他认为得有权威的鉴定机构出具的鉴定,我只要把意见搬过来用就行了。很少有人愿意就这个鉴定意见,从他的鉴定主体、依据、检材、程序、方法和结论这些角度进行认真的思考。但恰恰是现在这个鉴定领域,乱象频生,你只要去认真的去分析,这个鉴定意见里边漏洞是非常多的。⑤电子证据的提取和保管,这两高公安部、最高检、最高法都有关于电子证据的提取保管的一个审查的一些要点,必要的时候,可以对照这个规定一条一条的去看,一条一条去看。⑥辨认是否自主合理,在福建有一个案子,一个证人辨认出了八年前的一个人,当时他们之间平时没有生活交集,不认识,就见了一次,怎么见?他在一个门口,看到门里面坐着一个人,那八年后说这个人就是我的当事人。当时这显然不符合生活常识,不符合经验逻辑。那这个案这个辨认,我们后来就是提出这个质证意见,法院就重新组织的辨认。这是证据是否确实,还有证据是否充分。

证据是否充分,我也有六个点。①有没有直接证据,我觉得我们可以,如果说,做刑事辩护初期,咱们可以做个量表直接打,有没有直接证据由就打勾,没有就打叉;②有没有客观证据是不是说一个案子只有口供;③是否缺少必要的证据?④证据之间能否相互印证?⑤证据之间的矛盾是否能够得到合理解释?⑥现有证据能否排除合理怀疑。六个点来锁定这个案件的证据是否充分。

(三)事实层面

事实层面就是证据审查完了以后再看事实。因为事实就是由证据建构的,就是指控的事实是否有足够的证据支持法律适用,能够证实的事实是否符合犯罪构成,以及有无法定酌定量刑情节。