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组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,怎么区分?情节严重如何认定?

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(一)区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于行为人是否控制、管理卖淫活动

  涉案人员较多,各被告人具体行为、分工不同,部分行为存在交叉,是否均按组织卖淫罪定性,关键在于准确区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪,是以行为人在组织卖淫活动中的作用大小进行区分,还是以行为是否具有控制、管理卖淫属性进行区分。我们认为,应以行为属性区分两罪,再根据行为人作用大小在各罪内部区分主从犯
  首先,应以行为属性区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状进行了界定:一是以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,以组织卖淫罪定罪处罚;二是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫的从犯论处。可见,应以被告人的行为是否具有管理、控制属性,来区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪,不能简单以其作用大小或者参与程度进行区分。组织卖淫罪的认定,应当着重审查被告人的行为是否具有管理或耆控制卖淫人员、卖淫活动的属性特点。如果被告人实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为,则具有管理、控制属性,应以组织卖淫罪定性。如果行为不具有管理、控制属性,而是为组织卖淫提供招募人员、运送人员、结账、充当打手等帮助行为,则以协助组织卖淫罪定性。
  其次,应在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部区分主从犯。按照共同犯罪理论,组织卖淫者和协助组织卖淫者构成共同犯罪。刑法对协助组织卖淫者单独定罪后,协助者不再作为组织卖淫罪的从犯处理,而是作为独立的犯罪定罪量刑,不再比照组织卖淫者的量刑从轻或者减轻处罚。刑法针对协助组织卖淫罪进行了单独的法定刑配置,作为独立罪名,其处罚应在其法定刑区间内,综合考虑全案情节,对协助组织卖淫者进行量刑。也就是说,组织卖淫罪和协助组织卖淫罪应在各罪内部,根据作用大小分别区分主犯和从犯,不能因为行为人作用小,就直接认定为协助组织卖淫罪,也不能因为行为人作用大,就定组织卖淫罪。应当根据被告人具体行为特征和属性进行判断,在准确定罪的基础上,再根据行为的作用大小区分主犯、从犯。组织卖淫和协助组织卖淫,不再作为整体进行主从犯的量刑考察,而是在各罪内部进行单独的主从犯划分。

(二)应依据协助组织卖淫活动的具体情节认定是否构成协助组织卖淫罪“情节严重”

  两罪“情节严重”的认定,应当严格区分把握,不能简单等同认定,协助组织卖淫者是否构成“情节严重”,应根据其协助、组织卖淫活动的具体情节来认定。
  对于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪,哪些情形构成“情节严重”,《解释》分别作了规定。

《解释》第二条规定:“组织卖淫罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的¨情节严重’:

(一)卖淫人员累计达十人以上的;

(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;

(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织卖淫人员出境卖淫的;

(四)非法获利人民币一百万元以上的;

(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(六)其他情节严重的情形。”

《解释》第五条规定:“协助组织卖淫罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的‘情节严重’:

(一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;

(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;

(三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的;

(四)非法获利人民币五十万元以上的;

(五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(六)其他情节严重的情形。”

  如前所述,协助组织卖淫罪被确立为独立罪名后,共犯理论只能分别适用于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部,因此,对于加重量刑情节“情节严重”的认定也应区分适用。《解释》将组织卖淫罪¨情节严重”涉及卖淫人数的情形,表述为“卖淫人员累计达十人以上”;将协助组织卖淫罪“情节严重”的相关情形,表述为“招募、运送卖淫人员累计达十人以上”。
  从条文表述差异可以看出,组织卖淫罪主犯“情节严重”的认定,应从全案角度累计计算卖淫人数,即便组织卖淫者没有实际招募卖淫人员,基于共同犯罪理论,亦应按其组织、控制、管理的卖淫人数认定,即按抓获的全部卖淫人员数量来认定是否构成“情节严重”。

  反之,协助组织卖淫罪的¨情节严重”,应当从其自身具体招募、运送的卖淫人员人数来认定是否构成¨情节严重”,如其没有招募、运送卖淫人员,则不符合《解释》第五条第一项规定。不能将认定组织卖淫者“情节严重”的卖淫人数,不加区分、直接认定为协助组织卖淫者的涉及卖淫人数,继而认定为¨情节严重”。

  同理,不同的协助组织卖淫行为,甲行为认定为“情节严重”,并不必然得出乙行为也属“情节严重”的结论。由于《解释》对协助组织卖淫罪“情节严重”的认定,仅就招募、运送两种行为规定了人数,所以其他协助行为“情节严重”认定,不以人数作为直接认定标准。同样,值得强调的是,《解释》关于“情节严重”涉及非法获利金额的认定标准,亦应严格区分认定协助组织者的非法获利金额。不能将据以认定组织卖淫罪主犯“情节严重”的非法获利金额,不加甄别、直接认定为组织卖淫罪从犯的非法获利金额,继而认定为“情节严重”,更不能直接套用认定协助组织卖淫者“情节严重”。

  
  ①此处引用的是2012年《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》,其已被2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》废止,相应条文已被吸收作为第三百八十三条第二款、第三百八十五条第一款。

  ②参照【第1505号】周某等组织卖淫、胡某斌等协助组织卖淫案——组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的区分及“情节严重”的认定