刑事电子数据的鉴真
刑事电子数据的鉴真
浙江允道律师事务所 王丹妮律师（微信：wangdannylawyer）
载《允道刑事律师》公众号 2021-09-21
01 鉴真的含义
在刑事案件中，经常会使用鉴定来审查证据。
例如做DNA鉴定，证明现场所提取的物证为某被告人所遗留，进而证明被告人到过现场；通过对某一书面材料内容的鉴定，揭示该材料内容与案件事实的相关性。
但是，在被用作鉴定检材的证据本身来源不明、提取经过没有记载、保管不善的情况下，这种司法鉴定便毫无意义。
因此，在针对证据的司法鉴定程序启动之前，公诉至少需要证明该证据是来源可靠、提取合法和保管完善的，即该证据确实属于提交证据的一方所声称的“那份证据”，这便需要启动“鉴真程序”（鉴真并不只是在鉴定之前启动，此处仅以鉴定举例）。
关于鉴真的含义，本文引用证据法学者陈瑞华教授的观点：
一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方所声称的那份实物证据是一致的。
二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容，如实地记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。
02 实物证据的鉴真
实物证据鉴真主要是解决其形式真实性问题，它是对出示证据与主张证据同一性的确认，进而对出示证据形式上的关联性作出审查，是该证据载体及其表现形式的初步筛查机制。
形式上的真实性，主要关注侦查机关在收集该实物证据之后作出了修改，其在案件过程中收集的证据与庭审中出示证据是否为同一证据。
一、我国法律关于证据鉴真的规定
在我国法律中，“两个证据规定”首次规定了鉴真制度，两个证据规定分别是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010年）、《刑诉法解释》。
例如《死刑证据规定》第六条规定：对物证、书证应当着重审查以下内容：
（一）物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。（审查合法来源）
（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。（审查收集程序）
（三）物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。（审查保管链条）
例如《排除非法证据规定》第七条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。（鉴真不能的后果）
二、实物证据鉴真要点
1.审查证据的合法来源（是否是原件、原件存放地点）
2.审查证据的收集程序和方式（程序是否合法）
3.审查证据在收集、保管、鉴定过程中是否有改变
03 电子数据的鉴真
电子数据是实物证据的一种，电子数据在刑事诉讼中的使用，需要经过收集提取、封存保管、技术分析、当庭出示、审查判断等若干环节。其中任何一个环节出现问题或者瑕疵都有可能影响电子数据的真实性、完整性和关联性。
因此，电子数据的鉴真尤为重要，有关电子数据鉴真的相关法律规定两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016）、公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（2019）。
一、电子数据鉴真的对象
主要分为两类，一是电子数据的存储介质，比如硬盘、光盘、存储卡等等，二是从原始存储介质中收集的电子数据本身。
二、电子数据鉴真的特点
电子数据的提取方式分为单独提取和一体收集两种，因电子数据提取方式不同，鉴真方式亦不同，其总体特点为：独特性确认：存储介质的外观、提取数据后的完整性校验值MD5值、哈希值。管链条证明：从提取到当庭出示过程的完整展示来鉴别其同一性。
三、电子数据的鉴真方式
（一）一体收集的鉴真
《电子数据规定》第8条：收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。
封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。
封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。
封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。
（二）单独提取的鉴真
《电子数据规定》第14条：收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。
四、电子数据保管链条的证明方式
（一）笔录制度：保管链条证明的基础
电子数据收集过程中，除了应符合一般笔录的形式要件外，还应记载以下内容：记录原始存储介质的封存状态；例外说明，即无法扣押原始存储介质的，应在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。
（二）见证人制度：第三方对电子数据收集过程的见证
《电子数据规定》第15条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。
（三）鉴定制度：事后技术性鉴真方式
鉴定不仅可以解决电子数据与案件实质关联性的问题，也可以解决电子数据形式真实性的问题。如果控辩双方对于某电子数据是否经过伪造、破坏、修改发生争议，而无法通过肉眼观察的方法直接确定其是否经过伪造或者破坏时，则可借助专业技术来进行认定。
五、违反电子数据鉴真规则的法律后果
违反鉴真规则所收集电子数据属于瑕疵证据。对瑕疵证据可进行程序补正，以恢复其证据能力。
《电子数据规定》第27条：电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
（一）未以封存状态移送的；
（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；
（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
（四）有其他瑕疵的。
04 结语
与电子数据的合法性、证据能力相比较，法官更为重视电子数据证据的真实性、证明力。但电子数据鉴真方式多种多样，在某一鉴真程序不合法的电子数据，其充其量只是在真实性、同一性上存在风险而已，而并不必然属于不真实、不可靠的证据，如能经过补正或者合理解释，法官认为其真实性上没有问题，通常照样将其采纳为定案的根据。