“帮信”与“掩隐”之辩会议总结——《南京检察》2023.11.7

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一、两卡犯罪中,帮信与掩隐为何不易区分?

帮信与掩隐的区分,单纯从理论上来说还是比较容易说清楚的,但是从实务上来说又存在很大的争议
因为从理论上看,二者侵犯的法益是不同的,行为方式也自然就不同。帮信罪它是一种事中的帮助,目的在于促成犯罪的发生,是在正犯的行为进行过程中提供了帮助。但相反,掩隐罪这个是事后的帮助,目的在于帮助对方逃避司法的追查,是在上游犯罪既遂了或者说告一段落之后实施的一些后续行为。

二、从理论上如何区分?

通过罪名相应法条与相关教材的对比分析,从理论基础出发,帮信与掩隐主要存在以下区别,但以下理论上的区分条件是否真的能完全解决实务中的问题?

(一)帮信和掩隐二者在侵犯的法益

帮信罪侵犯的是国家对正常信息网络环境的管理秩序;
掩隐罪侵犯的是司法机关查明犯罪、追缴赃款的正常活动。

(二)犯罪对象

帮信是概括的网络犯罪,也即除了资金,还有服务器、互联网等;
掩隐针对的是上游犯罪所获得的赃款赃物,即犯罪所得及其产生的收益)

(三)发生时间

帮信发生于上游犯罪着手之后到行为实施完毕之前;
而掩隐发生于既遂之后。

(四)主观明知

帮信“明知他人利用信息网络实施犯罪;
掩隐“明知是犯罪所得或其产生的收益。

三、前提共识的确定—帮信可以帮到掩隐上吗?

本会议核心问题帮信与掩隐的区分,最主要的前提,就是对帮信帮助对象的共识——掩隐,在此基础上方可进一步讨论帮信与掩隐的竞合之处,否则以下所有问题无异于空中楼阁。

(一)问题本质

掩隐罪能否成为帮信的帮助对象

(二)问题的分析

帮信犯罪的条文对帮助对象的表述是“他人利用信息网络实施犯罪”。

信息网络犯罪案件界定为三类,其中第三类为“主要行为通过信息网络实施的犯罪案件”。

来源:两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》

在网络诈骗、敲诈勒索猖獗的背后,是组织严密的庞大洗钱网络在转移、洗白犯罪所得,这种掩隐行为具有线上为主、线上线下相结合的特征,比如本案中,通过电信网络完成诈骗,诈骗所得通过转账进入掩隐团伙,然后通过取现、存现意图切断资金流,再通过虚拟货币的转换,完成了犯罪所得形态的变化,达到隐匿的目的,整个流程虽然具有线下的成分,但关键行为、核心环节均在线上完成,符合对信息网络犯罪的范围界定。

所以,在掩隐犯罪符合信息网络犯罪特征的情况下,可以是帮信犯罪的帮助对象。

四、会议核心问题—目光着眼与何处,上游犯罪既遂还是掩隐未遂?

(一)案例

2022年7月,被告人==杨某==为谋取非法利益,至天津市开设贸易公司并办理对公账户,在明知他人利用信息网络实施犯罪活动的情况下,为获取转赃返点利益,将该公司的对公账户和U盾等交给犯罪嫌疑人==甘某==。2023年1月,犯罪嫌疑人甘某冒充被害人领导,骗取被害人向指定账户转账200余万元,==甘某==收到钱款后再转至天津贸易公司的对公账户,随后又将该笔钱款转至另一被告人==秦某==提供的内蒙古物流公司对公账户中。
初步结论(无争议):
杨某构成帮信
甘某构成掩隐

(二)争议内容:秦某构成什么犯罪
1.观点一/掩隐

【南京市栖霞区检察院】:秦某明知甘某所收款项为赃款仍然提供自己的银行卡用于转移,正是由于该行为使得甘某转账行为的顺利完成,对其转账行为进行了一定程度的“加功”,可据此认为秦某在事实上对甘某的事后不可罚掩隐实行行为的完成起到了实质性的帮助作用,秦某的行为实质上掩隐犯罪中“窝赃”的一种行为,故认定为掩隐罪。

2.观点二/帮信

【最高人民检察院第四监察厅】:如果是被用于转移犯罪所得(也就是俗称的二级卡、三级卡),也就是案例一中的行为,该行为虽然发生在诈骗既遂之后,实际上是为后续的掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助,此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂,由于其所帮助的利用信息网络实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为尚未实施完毕,仍应按照帮信罪认定

3.观点三/帮信

【最高人民检察院法律政策研究室】:在掩隐的环节,上游犯罪已经实施完毕了,然后到了掩隐的环节的时候,供卡人能不能成为一个掩隐的帮助共犯呢?我个人觉得从这个从罪责行相适应和主客观相统一的角度来考虑,如果要是说完全依附于上游犯罪是否既遂,来判断供卡的这个行为来定性是掩隐的共犯还是帮信,我觉得对于行为人来说可能要超出他的主观认知,客观上可能也会造成造成刑罚适用上的一个不平衡。

4.我的观点:帮信
5.你的观点呢?

五、判断路径分析—两卡犯罪中帮信与掩隐的具体辨析【最高检】

(一)单纯提供银行卡
  1. 用于接收被害人钱款
    如果是被用于接收被害人钱款(也即俗称的一级卡),即诈骗的事中帮助行为,无疑应当认定为帮信罪。
  2. 用于转移犯罪所得
    该行为虽然发生在诈骗既遂之后,实际上是为后续的掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助,此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂,由于其所帮助的利用信息网络实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为尚未实施完毕,针对尚未完成的掩隐罪,对行为人可按照帮信罪认定。
    为什么不定掩隐?
    从罪责行相适应和主客观相统一的角度来考虑,如果完全依附于上游犯罪是否既遂,来判断供卡行为定性是掩隐的共犯还是帮信,对于行为人来说可能要超出他的主观认知,客观上可能也会造成造成刑罚适用上的一个不平衡。
    这个伏笔要记住,后面要用到。
(二)提供卡转账刷脸

《断卡会议纪要》规定了“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的情形可按掩隐罪定罪处罚的提示性条款。
关于为什么要强调,原因在于提供卡与刷脸此时应当具有连贯性、紧密性,否则,两个行为之间区别非常明显、另起犯意,符合两个犯罪构成,要数罪并罚【会议共识】

从参与犯罪的程度来看,提供银行卡后又提供配合提供转账、套现、取现、实名核验等帮助行为的,对他人信息网络犯罪的介入程度显然要比单纯提供银行卡的行为更深,且实质参与了资金流转过程,可以推定行为人明知上游犯罪已经既遂,其行为就是掩饰隐瞒犯罪所得的一个过程。对于行为人所提供的“刷脸”等验证行为(实践中还包括收集验证码验证、接听银行核验电话等),有的是作为支付密码输入方式之一,属于典型的转账行为;有的是作为转账之前登陆银行卡账户的验证方式之一,这一行为与随即发生的转账行为密切关联。实践中应当将上述行为作为一个整体,统一评价为掩饰、隐瞒行为,依法定掩隐罪。

六、罪数问题

(一)情形一,择一重

案例:
上游致电行为人,欲要求供卡并后期陪同取现,行为人应允供卡并实际配合了车队取现。
论罪:
针对同一笔被害人资金,行为人事先供卡、事后取现,取现行为建立在供卡行为基础之上,行为具有连贯性、紧密性,应当整体评价。其次,从主客观上看,行为人通过出租、出售自己账户谋取非法利益,帮助上游犯罪分子完成犯罪,属于电信网络犯罪中间一个环节。行为人基于一个犯意,同时触犯了两个罪名,应当择一重罪处罚。【对于择一重是共识】【牵连犯还是想象竞合专家观点不一致,但多数是想象竞合】

(二)情形二,数罪并罚

案例:
行为人接到上游指示后供卡,此时上游并未提出其后期陪同取现等要求,行为人对此后的转账行为并无犯意。一段时间过后,上游致电要求行为人取现,行为人表示取现风险大,不干,上游问:“多加两万,干不干”。
论罪:
行为人同意后转账的,可针对前行为定帮信,后行为定掩隐,数罪并罚。
该两个行为之间区别非常明显,完全符合两个犯罪构成、两个法益、两个独立的行为,还是要数罪并罚。【华东师大钱叶六】【共识】

七、跑分平台的定性

(一)跑分平台用户(跑分人员)

其一,“跑分工具人”对于其帮助转移的资金的主观认知,这一方面,可从“跑分工具人”的行为持续性、接触资金情况、资金转移方式、获利情况等综合认定。在非法平台注册账号,长期从事资金短期大额转移,获取佣金,能够推定其认识到所帮助转移的资金是犯罪所得。
其二,客观层面,只看行为构成,注册平台提供账户并实施后续转账帮助行为,这是典型的支付结算型帮信行为,而提供资金账户协助资金转移也是“洗钱”方法之一。但单纯的提供资金账户的行为,不构成掩隐罪,而在提供资金账户之外,继续实施转账等支付结算行为,则符合掩隐罪的构成要件。区分的标准,就是上游犯罪是否完成。
为什么同样是上游犯罪既遂,此处可以根据上游犯罪是否既遂判定是否构成掩隐,上面个人单次提供银行卡却定帮信。(思考主观认知的不同)

上游犯罪未遂上游犯罪既遂
单纯供卡帮信帮信
跑分平台帮信掩隐
(二)跑分平台

其一,涉及到毒、黑、恐、走、贪、破、金的,可定洗钱;
其二,未涉及,单独实施洗钱行为的,可定掩隐。
其三,非法经营等
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