鉴定意见的审查和质证方式——学习笔记

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一、鉴定意见的形式审查

鉴定意见往往是控方的王牌证据,而且公检法往往怠于审查,他们有一种专业依赖,这个鉴定意见是个专业结论,我没有这个专业知识,我没办法挑战他,对他是信赖有加。因此,如果律师能够推翻鉴定意见,往往能起到釜底抽薪的辩护效果,这个鉴定意见不要认为它坚不可摧。

现在我们国家司法鉴定领域,其实乱象频生,里边的问题非常多。只要你愿意花时间、花精力、花功夫,只要你掌握了足够的技巧,实际上很多鉴定意见都能出现非常大的问题。

一起江西的案件,检方指控集资诈骗和非法吸收公众存款两个罪,如果集资诈骗罪成立,因为它的金额是十几个亿,他的刑期基本上就是无期徒刑,但是我们抓住了他鉴定意见的致命漏洞,在法院环节申请法院重新鉴定,并且被法院采纳。法院组织了重新鉴定,鉴定完以后把他的集资诈骗罪拿掉了,仅仅判决了一个非法吸收公众存款罪,而且是实报实销,判完不到20天人就刑满释放。这样的案件就是通过对鉴定意见的一个专业的审查和有力的质证来实现的。

鉴定意见的审查,首先是一种形式审查,形式审查是最基本的,只要看就行了,主要审查十个点,我说的这些内容,并不是完全把司法解释、刑诉法规定搬出来,一定要对,那没多大意思,因为大家都识字,都看得到。这都是我们在司法实践中、办案实践中用得到的。

第一个叫鉴定种类。你是哪一种鉴定?你是声纹鉴定,是价格鉴定,是司法会计鉴定还是什么鉴定?首先要搞清楚它的鉴定种类,是不是法定的鉴定种类。

第二个叫鉴定机构的资质。我习惯性的一份鉴定报给我拿过来。我首先习惯性的查一下,到司法部的官网上查一下这个机构有没有鉴定资质。

第三个,鉴定人员资质。鉴定人有没有资质,大家可别想当然的认为,凡是鉴定意见中,鉴定人肯定有资质。我在办理的数起案件中都发现鉴定人员没有资质。我去年办理了一起案件,这个鉴定报告当中的写了五个人参与鉴定,只有两个人有鉴定资质,还有三个人都是没有资质的。所以你一定要去查的。

第四个,鉴定检材是否真实完整明确。我把同一性放在真实里面一起讲,不具有同一性,我们就认为它是不真实的。我们常见的一些鉴定报告、鉴定意见关于检材的描述含糊不清,写这个侦查机关提供的资料,这个涉案单位的财务资料。能这种情况一定要去挑战他。你哪些财务资料哪些财务资料你的检材的范围不明确,或者你的检材的范围甚至直接影响你的这个鉴定的结果。

比如说一个司法会计鉴定,一个公司说他的员工有职务侵占。这个员工说我有帮公司垫款,之前为公司买买东西的时候,我有个人用个人银行卡进行垫款,这是个真实的案子,我在湖北代理的公安部红色通缉令,从加拿大引渡回来的。这个时候如果你的这个司法会计鉴定不是根据完整的银行流水,不是根据完整的。包括这个公司员工和这个公司之间所有的这客户的这个。所以这个,采货,购货款所有东西你不完整,你得出结论一定是不可靠的。像这种司法会计鉴定,你是必须要把检材给我写的清清楚楚,明明白白。你根据的是哪些材料,你不能给我简单的说一个公司的财务资料。

关于检材这一块,我再补充两点。第一个就这个检材必须由司法机关提供,而不能由鉴定机构自行获取。这一点是非常明确的。你不能说一个鉴定机构,我去鉴定这个一包粉末是不是毒品,结果这个粉末是我自己拿过来的。这个不行的那谁知道你在拿的时候会不会掺假,会不会栽赃陷害了我在东北办理一起这个呃,滥伐林木,这个鉴定检材就有问题,因为它检材根据的是卫星图片,而这个卫星图片它不是侦查机关提供的,是鉴定机构自己去买的。就什么意思?我作为一个鉴定机构,我自己去买微信图片,自己去买检材,买完了以后我再来鉴定,这是不行的。检材必须要有这个委托机关提供,谁委托鉴定,谁提供检材,这是第一个。

第二,检材必须提供的是原始的检材,不能是传二手的,你必须第一手的原始的。我在上海办理一起集资诈骗案当中,开始是两个地方的公安机关侦查,每个公安机关都委托了一个司法会计鉴定机构进行鉴定。最后这个案子两个公安机关都没有管辖,移送到第三地管辖。结果第三例,也把前面两个公安机关管辖的这些行为要合并侦查,他也委托了一家机构进行司法会计鉴定。结果他鉴定的时候,他并不是把这些原始的财务账册给了这一家第三家这个司法会计鉴定机构。

而是让前两家司法会计鉴定机构分别自己把材料给到这个新的司法会计鉴定机构。第三家司法会计鉴定机构是从前两家司法会计鉴定机构去拿到的检材,第三家鉴定机构拿的就不是原始的材料,你就不是从委托人那拿的材料。这个材料经过这一到手的转换,它的真实性、它的完整性,它的同一性,我们就要打个大大的问号了。

第五个,鉴定依据是否有效。在江西的一起案件当中,这个鉴定意见上写的这个鉴定依据都已经失效,早都废止了,财政部早废止,他还是用这个老的,因为很多一些小的鉴定机构,他知识根本不更新。他因为这个鉴定,你长期没有受到有效的司法审查,导致他们连过期的法律规范都更新了,他还不知道还用旧的。

第六个,鉴定结论是否明确。我们知道有些鉴定他出的结论是不明确的,模棱两可的,是开放性的,是一种或然性。

第七个,鉴定事项是否超出委托范围。那我也遇到过这种,我在云南办理了一起案件,人家委托他鉴定是两家公司,结果他把第三家公司拉进来。

第八个,鉴定事项是否超出专业范围。那我同样说在某地的一起传销,我刚刚说这个市场监督管理局出了个证明,证明这个企业是个传销组织还不够。他们是请了一个司法会计机构,对这个公司的财务进行审计。你这个鉴定出具的司法会计鉴定报告,这个鉴定里边就公然写着这家公司是一家传销组织。鉴定范围还包括对这个传销组织的组织结构进行鉴定。

首先这个是不是传销组织,是你一个司法会计鉴定机构能判断的吗?一个传即便他是传销组织,这个传销组织的这个组织结构是你司法会计鉴定机构能去鉴定的吗?它就不属于会计鉴定,它不属于会计,它超出了你的这个专业范围,你就超范围鉴定,这样的鉴定就是无效的。

第九个,鉴定机构及鉴定人是否应当回避。这个回避,因为就比较难了,就是你你你说他跟这个本案有利害冲突,你肯定要拿出证据出来。

第十个,有无印章及签名。我就看到有这种没有盖章的我关于这个刑事审查的这个检材是否就真实、完整、明确。

最后,电子数据的审查。电子数据我们主要是审查它跟两高一部的电子数据规定是吻合的。形式审查主要是四个方面,一是否扣押封存介质,你比如说一个光盘,光盘有没有把它封存好?第二是否计算电子数据完整性校验值,这个像在上海这些地方它都是有的,但在其他有些地方我也遇到过没有的。第三个,是否冻结电子数据,这个电子数据通过技术一冻结,它是后面就改不了了。第四个,是否对收集、提取电子数据的相关活动进行录像。

二、鉴定意见的实质审查

实质审查就比较复杂一点,它主要审查鉴定方法是否合理,鉴定程序是否科学,鉴定意见是否正确。

说起来很简单,但是每个案子都不一样。每个案子要结合这个案子的特点,去进行有效的、行之有效的、有理有据的去进行质证。举个例子,在上海某地,一个房产价格认定,就认定一套房子的价格,这个价格认定我们司法实践中是按照一样的标准去审查的,这个价格认定现在有3种比较流行的方法,一个叫成本法、收益法、市场比较法。在这个案子当中,他用的是市场比较法。我们知道市场比较法,你要理解它。你不能说听到市场比较法,你就……“好像就反正我也没办法比较”,然后就认为你没办法质证。

市场比较法它是有一套原理的,简单说一下,实际上是跟三个因素密切相关,第一个叫选择可比交易实例,第二个叫参数选择,第三个叫参数修正指数。我简单说你认定这一套房子在市场比较好认定这套房子的价格价值值多少怎么办?第一个,选择三套可比交易实例,就选择三套附近的三套房子,选别的房子,这先选好;第二个,确定参数,选好了以后,我把这个房子,比如说位置、地段、面积、装修情况、楼层,有没有抵押物,有没有担保,有没有租赁特定,这些叫参数。第三个,我把我这个可比交易实例的参数跟要鉴定的对象的这个房子的参数进行比较,进行修正。比如说它的租金更好,我要我要把它这个价格往上调。然后它的这个户型差,我要把它价格往下调,一个是有租赁的,一个是没租赁的。显然有租赁的,它价格往下调,通过这样一些方式来修正,得出一个最终的一个价格认定。

但上海这套房子,我们申请这个价格认定人员出庭作证,结果不出庭你不知道,一出庭吓一跳,一问三不知,他连这套房子进都没进去过。他这个价格认定报告言之凿凿的说考虑了房屋的装修情况,租赁情况,他的产权负担等等,写了一堆。结果到庭上,我问他这个房子进去过没没进去过装修情况,不知道,这房子有没有租赁,不知道,这房子银行贷款还完了没有,不知道,一问三不知。但他的价格认定上说,他都已经考虑了这些因素,所以这一情况你我们的这个质证,一定要去理解它,不要浮在面上。

三、案例分析:东北滥伐林木案

在东北代理了一个滥伐林木案当中,他就鉴定一个滥伐林木的面积,因为滥发林木的面积。我们我们简单说就是你用就算他砍了多少树,通俗的说你怎么算他砍这个砍多少树,如果有树桩,你当然可以去。现在这些东西都没了,因为都是十几年前的事儿了,那怎么办呢?他想了一个办法,用那个卫星图片,瞄到某一年的卫星图片,看看卫星图片上,通过这个卫星图片来反推这个地方原来有多少数,然后现在有多少数,两者相减得出你砍了多少树。

这个案子我关于他的这个鉴定,我提出了几十条的质证意见,每一条都是有理有据。我给大家简单的说一说。①第一,鉴定资质缺失,五个人参与鉴定,只有两个有资质,三个人没有资质,这第一点。②第二点,鉴定机构自行提供检材程序违法,丧失客观中立。就是说的这个鉴定机构它是根据卫星图片结果,卫星图片是鉴定机构自己去找的,自己花钱去买的。③第三个,鉴定机构并不符合现场提取检材的规定。④第四个,这个卫星图片的购买合同真实性存疑,无法确保检材的真实性、合法性。他说他去买的,结果我们发现这合同上没盖章,因为这个卫星图片,它是一堆数据,是一堆数据电子数据,你要通过还原才能还原成图片的。卫星图片不是像我们想象简单呈现在你面前的就是图片,它是一堆数据,这个属于电子数据,这个检材属于电子数据。这个电子数据它的提取方式方法同一性不能确定。我就引用了两高一部的相关的规定,关于检材的传输方式,鉴定人回答前后矛盾。就你这个数据,你购买的这个卫星图片,那卫星图片怎么到你手上来的?开始说的是用光盘刻着的,当庭说是用U盘,那显然这个传输方式都不一样。

还有邮箱传输检材违反司法鉴定规范,他获得以后说是这个U盘弄完了以后,又通过这个邮箱又发了一道,还有在案的这个卫星图片的判读。那这个因为这个,已经搞得太小了,我现在已经看不太清楚了,还有这个卫星图片的判读缺乏相应的规范,完全依靠肉眼判断,存在重大的人为干扰因素,不具有客观性。就是他说把这个卫星图片,你卫星图片它并不能直接让你看到这下面是木头还是草,它是根据颜色,卫星图片因为是卫星上拍的,它有分辨率的,它分辨率看起来只是一堆颜色。然后你说鉴定人员根据这些颜色,我来判断这一块是树还是草,把这个颜色转换为树和草的结论是靠肉眼,而且我当时问他说没有这相关的规范,全是靠经验。接下来我总共有二十几个支撑点,每一个支撑点都是切中要害。

四、审计报告与司法会计鉴定的区别

接下来,我想讲一下这个审计报告与司法会计鉴定的区别。因为在很多集资案件当中,他只有审计报告,没有司法会计鉴定,这在集资案件中是非常明显。在其他有些经济犯罪当中,他也是只有一份审计报告,没有司法会计鉴定。但是我认为这个两者区别是非常大的,是不能替代的。

第一个,行为性质不同。司法会计鉴定是一项司法活动,而专项审计是一种经济活动。

第二个,资质要求不同。鉴定机构应当具备司法会计鉴定资质,鉴定人应当具有司法鉴定人资质。而审计只要求具备注册审计师资质。

第三个,法律依据不同。司法会计鉴定要受到刑事诉讼法、司法鉴定程序通则等刑事法律规范的约束,而审计报告主要依据的是审计法、注册会计师审计准则等非刑事法律法规及行业规范。

第四个,知识背景不同。司法会计鉴定的实施人要求具备一定的法学知识。因为他跟他是个司法活动,他他他是要要有一定的,不是说他是专门学法律的法学知识,但是审计报告的实施人完全不需要法学知识。

第五个,法律义务不同。鉴定人、司法鉴定的鉴定人经法庭通知有出庭作证的义务,而审计人目前根据相关的法律规范是没有这样的规定的。

第六个,工作难度不同。司法会计鉴定专门处理一些复杂司法案件的证据问题,而审计报告在法学意义上的工作相对简单。这个工作难度不同。

第七,工作方法不同。审计报告只需要对财务会计报表进行数据统计和数学运算,它就是个机械的算统计核算。而司法会计鉴定除了统计运算之外,还需要运用证据规则进行推理。如出现数据不一致时,对数据的取舍,出现数据缺失时对数据的认定等,这些对证据的法学推理与认定,单纯的审计工作根本无法完成。所以当看到一份报告里边,他涉及到说两个人的说法不一致,有口供,有财务报表,甚至财务报表之间有冲突有矛盾的时候,他是怎么处理这些冲突的?凡是遇到这种情形的,你就可以直接向法庭提出来,你这个用审计报告不合适,应该做司法会计鉴定。因为这里面涉及到证据的取舍,它不是一个单纯的运算,一旦涉及证据取舍,他就进入了一个司法活动。他就必须要进行司法会计鉴定了。

第八个,法律效力不同,司法鉴定意见没有法定理由,无法推翻。就我们要推翻一份司法鉴定是很难的。你除非有法定推翻理由,否则的话法院是不会推翻的。但是审计报告,只要结论不合理,就不应该采信。原因是审计报告的权威性取决于审计报告内容和评估程序。我们简单的说,一个会计师事务所出了一份审计报告,就跟我们律师事务所出了一份法律意见是一样的,他的权威性没有那么强。

但是现在司法实践的一个问题是什么呢?就是审计报告它的效力跟司法会计鉴定远远不能比。但是因为审计相对来说成本比较低,很多办案单位把审计报告用审计报告来代替司法会计鉴定,并且赋予审计报告司法会计鉴定般的效力,你要推翻他,你不拿出切实有效的理由,你要推翻也不容易。

五、鉴定意见的审查结论

我们讲了这个鉴定意见的审查,讲了这么多理由,最后落脚点是什么?我讲了这么多,落脚点还是在于对这个案子的辩护,对不对?所以我们的鉴定意见审查完了以后,我们有十种结论可以供我们选择。

第一种,申请鉴定。什么意思?就原来没鉴定,我现在要申请去进行鉴定。你比如说我提到那个枪支案,你都没有实物,也没有鉴定,你凭什么认定他是法律上的枪?我就装傻呗,我故意申请法院进行鉴定。我说这个是不是枪,我要我我要看到鉴定报告.

第二个,申请重新鉴定。比如说在江西一个集资诈骗案,因为申请重新鉴定被法院采信,最后把这个集资诈骗罪拿掉了。

第三个,申请补充鉴定。补充鉴定和重新鉴定不一样。重新鉴定是换一个单位出一个新的鉴定意见。这个补充鉴定还是申请原来的鉴定机构,只是说他是他在某些方面说的不够清楚,或者有遗漏,起的是一个补充补漏的作用。

第四个,申请鉴定人员出庭作证。我比如说我在刚才举了一个例子,在上海普陀法院申请这个价格鉴定人员出庭作证,结果一问三不知。我在这个滥伐林木案当中申请这个鉴定人员出庭作证,当庭也暴露了很多矛盾。

第五个,申请调取鉴定检材和鉴定内档。这个可能我们可以提,但是法院同意的概率不是太高。但是这个鉴定检材我们要是强烈坚持的话,法院应该是可以同意的,特别是这个检材的同一性、真实性,我们有质疑的话。

第六个,申请鉴定机构撤回鉴定意见。这个点可能是在司法实践用的人不多的。我们实际上是可以申请鉴定机构,说你这个鉴定机构问题太多了,检材也不对你比如说你自己鉴定,自己去获取检材这种明显的违法,这种违法不是一般的严重,是非常严重的一个违法。这种情况下我们可以申请鉴定机构,你自己把这个鉴定撤回去。

第七个申请主管机关处分。就你这个鉴定如果是太不像话了,那鉴定也有主管机关的,他就司法行政部门、司法局、司法厅,你可以向他反映。

第八个申请法院不予采信

第九个聘请专家出具审查意见。就是我申请重新鉴定你不同意,申请鉴定你不同意,那我自己律师又没有启动鉴定权了,没办法,我们自己请有资质的专家出具审查意见。这个审查意见,它不是鉴定意见,但是,它是有一定的参考作用。应该是这样,对于我们启动鉴定或者是动摇法官对这个认定事实,能起到一定作用。

第十个,委托有专门知识人出庭作证。如果说这个鉴定实在是,专业度太高,你实在是搞不懂,你可以请有专门知识人处理作证。比如说我在浙江一起污染环境罪,里面涉及到很多的化学成分的东西,我们就委托了一个有专门知识的人出庭作证。