为什么反向工程不构成侵犯商业秘密

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近日,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅就办理侵犯商业秘密刑事案件相关问题形成《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》,该指引明确指出何种行为构成侵犯商业秘密、何种行为不构成,但其中明确指出“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的,不属于侵犯商业秘密的行为”,本文就该条文进行解释。

一、什么是反向工程

反向工程(Reverse Engineering) 是一种通过分析产品的构成、功能和工作方式来获取设计特征的过程。这通常涉及拆解一个产品来研究其结构、功能和运作原理。在许多情况下,反向工程是一个合法的研究和学习工具,但它在法律上的地位取决于具体的法律体系和相关的情况。

以下是几个原因,为什么反向工程通常不被视为侵犯商业秘密:

  1. 知识共享与创新促进:反向工程被认为是知识共享和技术创新的一种形式。它允许人们了解现有技术并在此基础上进行改进或创造新的产品。

  2. 产品合法获取:如果一个人合法获得了一个产品,比如通过正当购买,他们通常有权对这个产品进行研究和分析。在这种情况下,没有违反商业秘密的法律规定,因为该产品是合法获取的。

  3. 商业秘密保护的界限:商业秘密是指未公开的、具有商业价值的、并且被合理保密措施所保护的信息。一旦产品被公开销售,其物理组件和可观察的功能通常不再受商业秘密保护。

  4. 法律允许的例外:在某些司法管辖区,法律明确允许反向工程,特别是出于兼容性、安全测试、教育或研究目的。

二、反向工程是否一定能成为侵犯商业秘密的有效抗辩

(一)反向工程的成立要件

1.被告从公开渠道合法取得有关产品(从公开市场购买原告或第三方产品)。

2.被告通过技术手段进行拆卸、测绘、分析等劳动。

3.反向工程合法性:破坏性手段。

(二)有效抗辩的要件

1.不仅要证明商业秘密可以通过反向工程获得,还要证明商业秘密确实是通过反向工程获得的。

2.被告负举证责任。

3.审查基础产品来源、实施人员及其技术背景、实施方法、过程及相应证据。

4.对跳槽人员提出的反向工程抗辩和独立研发抗辩,应严格审查。

5.获取商业秘密的人,事后反向工程抗辩无效。

三、反向工程抗辩案例

成功案例:(2001)浙经二终字第102号判决书
1988年至1993年,被告张某原所在单位大庄厂与原告前进公司发生协作加工关系,由大庄厂为前进公司加工船用齿轮箱零件,图纸由前进公司提供。1994年,发达厂成立,张某任法定代表人,原由大庄厂为前进公司加工的船用齿轮箱零件改由发达厂继续加工,这种加工关系持续至1998年。其间,发达厂除为前进公司加工零件外,同时自行生产、销售部分型号齿轮箱整机和零件。1997年12月,发达公司成立,张某任法定代表人。
1999年8月,前进公司起诉,认为发达公司自1993年以来,由其法定代表人张某通过利诱等不正当手段,收买前进公司内部个别技术人员、技术资料管理人员,非法窃取前进公司拥有的十七种型号船用齿轮箱产品图纸、制造工艺、工装图纸等商业技术秘密。
杭州中院一审认定二被告侵权成立,判赔1548万余元。
二审过程中,发达公司提交了其与七一一所于1999年签订的技术服务合同一份、七一一所研究部中心及该所员工朱某于2001年9月10日出具的证明一份、发达公司支付七一一所技术服务费的发票、用以测绘的样机的照片及购买样机的发票,意图证明其系反向工程方式获得部分图纸。
浙江高院认为:发达公司所举证据能相互印证证明反向工程成立,改判二被告赔偿820万元。
失败案例:(2011)沪二中民五(知)终字第7号判决书
原告固可曼公司设计、生产用于回收和提取固体物质的旋流设备。固可曼公司提供技术资料,委托高必德公司设计、生产制造、推广销售、售后维护相关产品等,约定高必德公司负有保密义务。高必德公司曾委派彭某,以固可曼公司的名义赴德国AKW公司进行学习旋流器专业技术的短期培训,回国后负责旋流设备生产的技术工作。2008年7月彭某离开高必德公司。
佟某于2006年与高必德公司建立劳动关系,先后出任销售员和项目经理,于2008年4月离职。后,彭某和佟某共同设立绿为公司,彭某和佟某以绿为公司的名义,由彭某将从高必德公司任职时获取的DN100旋流子图纸略作改动后,复制给佟某。为避免高必德公司发现,彭某对外化名“刘某某”、佟某化名“邓乙”共同联系厂家制作模具、进行生产,然后将生产出来的φ100旋流子产品对外销售。固可曼公司起诉绿为公司、彭某、佟某侵犯商业秘密。被告提出反向工程抗辩,并强调其中的尺寸信息是可以通过基本的测量工具进行简单测量而获得的。
上海二中院认为: 
经鉴定,DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得,属于不为公众所知悉之技术信息。针对三个上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由,鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复:“固可曼公司生产的旋流子产品进入市场后,该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的,必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息。”本院认为,原审法院据此作出DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息属于商业秘密的认定并无不当。